L'amendement n° 219 de M. Maillard à l’article 17 (examen prioritaire) du projet de loi de simplification de la vie économique (première lecture).

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence, tout comme celle de Montpellier, ont eu ces dernières semaines à se prononcer sur l’article 17 du Projet de loi dit de « simplification » qui avait été introduit dans la procédure par des opérateurs d’infrastructures (« Towerco ») historiques pour convaincre le juge de préserver la position dont ils jouissaient sur les sites de diffusion de téléphonie mobile, quand bien même leur bail était arrivé à expiration.
 
Non seulement ces juges, comme des dizaines d’autres, se sont prononcés en faveur de l’exercice de la concurrence dans ce domaine, mais ils ont également relevé que la rédaction actuelle de l’article 17, si elle était maintenue en l’état, aurait pour effet de faire bénéficier l’oligopole des Towerco historiques d’un « bail perpétuel » sur ces sites stratégiques, engendrant des problèmes de constitutionnalité au regard du droit de propriété et de respect des règles de concurrence.

Il est à noter que le caractère perpétuel de ce monopole de fait serait octroyé à des acteurs aux capitaux étrangers, majoritairement américains, qui maîtriseraient ainsi sur le très long terme un maillon central de nos communications électroniques nationales, notamment de sécurité.
 
Les dispositions adoptées en Commission spéciale ont certes permis de rééquilibrer partiellement l’article 17, notamment sur le point concernant la nullité relative versus absolue, mais la prise en considération d’autres éléments mis en exergue par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence s’avère nécessaire pour garantir la constitutionnalité pleine et entière de l’article 17, ce que le Conseil d’Etat ne pouvait pas nécessairement appréhender au regard de la situation et des solutions qui lui ont été présentées.
 
Par conséquent, le présent amendement - qui garantit une concurrence minimale et strictement encadrée lorsqu’aucun site alternatif n’est disponible, le tout sous le contrôle de l’ARCEP - permet de préserver pleinement la constitutionnalité de cette disposition et de ne pas rendre irréversible la perte partielle de souveraineté numérique consécutive aux cessions d’infrastructures déjà réalisées par des opérateurs de téléphonie mobile français.