L'amendement n° 1512 du Gouvernement et les amendements identiques suivants à l'article 19 du projet de loi d'orientation et de programmation du ministère de la justice 2023-2027 (première lecture).

Les entreprises françaises sont soumises à des obligations de conformité de plus en plus exigeantes et touchant un nombre croissant de domaines : gouvernance, droits humains et droits sociaux, devoir de vigilance, protection des données, respect des règles déontologiques, responsabilité sociale et environnementale, lutte contre le blanchiment des capitaux…

Les juristes d’entreprise français sont aujourd'hui dans une situation paradoxale : ils doivent mettre en œuvre ces obligations de conformité de plus en plus nombreuses et donc pouvoir alerter les cadres dirigeants sur les risques juridiques, tout en évitant le risque d'auto-incrimination de leur entreprise.

La France, par l’absence de toute confidentialité des avis des juristes d’entreprise, se singularise parmi les pays de l’OCDE.

Cette situation nuit objectivement à l'attractivité de la France : de nombreuses directions juridiques choisissent de s'établir dans des pays qui bénéficient de ce cette protection ; d'autres sociétés, qui restent en France, font le choix de ne pas recruter de juristes d'entreprise français et se tournent vers des lawyers anglo-saxons.

Et n'oublions pas que lorsque la direction juridique est à l'étranger, le choix du droit des contrats de l'entreprise sera celui d'un droit étranger. Ce n'est pas une question purement juridique : derrière le choix du droit applicable, il y a des emplois et de l'attractivité.

Le Gouvernement est donc favorable à l'introduction d'un legal privilege "à la française".

Certains amendements et sous-amendements déposés pour compléter la version adoptée par le Sénat développent opportunément celle-ci par des ajouts essentiels au bon fonctionnement du dispositif.

L’enjeu est aujourd’hui trop important pour prendre le risque de voir écartées certaines améliorations proposées par les députés parce qu’elles s’accompagnent d’autres moins opportunes. L’enjeu est trop important aujourd’hui pour ne pas proposer une écriture unique, parfaitement lisible de l’entier dispositif. C’est cela qui pousse le Gouvernement à déposer un amendement compilant et coordonnant de nombreuses suggestions des députés pour proposer un dispositif complet.

Cet amendement vise ainsi à proposer une réécriture des conditions devant être satisfaites afin que la note rédigée par le juriste d’entreprise soit couverte par la confidentialité. Cette réécriture a pour but de placer la nature du document au cœur du régime de protection proposé.

En outre, il précise l'application d'un legal privilege dans les matières civile, commerciale et administrative et exclut les procédures pénales et fiscales car elles sont les premières garantes de l’ordre public économique.

Cet amendement clarifie également les conditions de la levée de la confidentialité qui peut être obtenue pour tout manquement pouvant faire l’objet d’une sanction au titre de la procédure administrative concernée, lorsque le document visait à inciter ou faciliter leur commission, et non pas exclusivement, pour les seuls manquements portant sur des matières limitativement énumérées. Il fixe la procédure applicable et ses délais.

Il vise à prévoir, pour l’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise, le recours obligatoire à l’avocat en cas de contestation de la confidentialité et lorsqu’elle est prévue, de demande de levée de la confidentialité, devant le juge des libertés et de la détention, comme en procédure de référé (où elle s’applique par l’effet du droit commun au demandeur comme au défendeur). La nature des procédures et les enjeux le justifient. En revanche, les administrations demeurent dispensées de cette obligation, en application du droit commun, dans chacune des deux procédures.

Il encadre enfin, par parallélisme des formes, le délai de la procédure d’appel à l’encontre des ordonnances du JLD. Il serait en effet vain de fixer un délai en première instance, si aucun délai précis n’est spécifié en phase d’appel. L’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal judiciaire sera soumise, conformément au droit commun, à la procédure ordinaire dite à bref délai des articles 905 et suivants du code de procédure civile.